Actualmente existe contrato de gestión de servicios públicos modalidad concesión para la gestión del servicio de matadero, con motivo de crisis económica es inviable y ambas partes han decidido resolver por mutuo acuerdo e iniciar nueva licitación. Hoy por hoy el servicio se ha liberalizado con lo cual, entendemos no es posible de cara a nueva licitación, el mismo tipo contractual. Se plantean las siguientes consultas:

1) En cuanto al régimen transitorio y la continuidad de la actividad y trabajadores, posibilidad de establecer en las estipulaciones que, en cuanto a los efectos de la resolución articulen las partes (artículo 225 TRLCSP), un régimen transitorio de continuidad hasta la nueva adjudicación.

2) La figura jurídica para la nueva contratación, barajamos las posibilidades de concesión de dominio público (en este caso la pregunta es si sería preciso algún tipo de mutación demanial y en tal caso las líneas básicas del procedimiento a seguir, pues en estos momentos la calificación es dominio público-servicio público), o arrendamiento (para esta figura sería precisa la desafectación que complica el procedimiento), o cualquier otro que tengan a bien indicarnos.

1. Resolución del contrato de mutuo acuerdo.

- Entre las causas de resolución de los contratos administrativos, el artículo 223 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por RD legislativo 3/2011, recoge  «El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista», exigiéndose por el artículo 224.4 para que pueda llevarse a cabo la resolución por esta causa que «no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato».

Dándose estas dos circunstancias, no concurrencia de otra causa de resolución del contrato imputable al contratista y razones de interés público, ningún inconveniente existe para llevar a cabo la resolución de este contrato de común acuerdo entre Ayuntamiento y concesionario.

En cuanto a los derechos y obligaciones de las partes por las que se interesa el consultante, el artículo 225.1 del TRLCSP determina que «Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas». Por consiguiente, serán las partes, Ayuntamiento y Concesionario, los que en base a ese común acuerdo determinen cuales serán las consecuencias derivadas de la resolución, las obligaciones y derechos de cada uno. En el bien entendido caso de que esas estipulaciones, como nos dice el precepto mencionado, deben ser válidas, o lo que es lo mismo, ajustadas a derecho.

Precisamente sobre esta cuestión, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su Informe 8/2013, de 10 de abril, aunque emitido ya vigente el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, pero sin que ello varíe su contenido al no haber sido modificados los preceptos afectados,  afirma:

«Siendo ésta la regulación general de los efectos de la resolución de todos los contratos por mutuo acuerdo, sin embargo la regulación de las causas específicas de resolución de los contratos de gestión de servicios públicos, al establecer los efectos de la resolución, dispone (artículo 169 TRLCAP, en la actualidad artículo 288 TRLCSP) que «en los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras o instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquella, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión».

A la vista de la interpretación conjunta de ambas regulaciones sobre los efectos de la resolución por mutuo acuerdo, resulta obligado —pese al libre acuerdo de las partes en los contratos de gestión de los servicios públicos—, el abono por parte de la Administración al concesionario de las obras o instalaciones ejecutadas por éste, pero que hayan de pasar a propiedad de aquella. Este es el matiz que no concurre en el presente supuesto, y que por lo tanto hace inaplicable a estas concesiones analizadas tal obligación de la Administración.

De modo que las consecuencias jurídicas o económicas de la resolución por mutuo acuerdo de estas concesiones serán las que libremente fijen las partes, dentro del respeto en todo caso al ordenamiento jurídico y a los principios básicos de eficiencia, buena administración y prohibición del enriquecimiento injusto».

Por tanto, y como se nos plantea en la consulta, ningún inconveniente habrá en pactar en esa resolución de mutuo acuerdo la continuidad en la explotación de este servicio hasta tanto se produzca la efectiva adjudicación y formalización de un nuevo contrato. Continuidad que, entendemos, deberá realizarse en las condiciones establecidas en el contrato aún vigente.

2. Las nuevas competencias municipales.-En efecto, tras la reforma de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), realizada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), el marco competencial municipal ha cambiado. Así, mientras en el antiguo artículo 25.S g) se establecía como una competencia de los municipios «g) Abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de usuarios y consumidores», la nueva redacción de este precepto operada por la LRSAL determina en la letra j) como de competencia municipal «i) Ferias, abastos, mercados, lonjas y comercio ambulante». Como vemos ya no aparece entra estas competencias los mataderos.

Ahora bien, ello no quiere decir que un Ayuntamiento que cuente con el servicio de matadero tenga que, de un plumazo, hacer desaparecer por arte de magia la prestación de tal servicio, bien se gestionara de modo directo o indirecto. Sin embargo, por la razón de ser de la propia LRSAL, racionalización y sostenibilidad, el legislador ha querido desproveer a los municipios de una enorme carga competencial que, a su vez, suponía, en muchos casos, una gran carga financiera. Pero téngase en cuenta que el artículo 7.4 de la LRBRL, en su redacción dada por la LRSAL, permite a los municipios ejercer competencias distintas de las propias (las del artículo 25 de la LRBRL) o de las delegadas; sin embargo, para ello, les exige cumplir una serie de requisitos: «….cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública»

Pero es más, siendo como en su caso que el servicio de matadero se viene prestando en la forma de gestión indirecta mediante un contrato de gestión de servicios, la entrada en vigor de estas reformas de la LRBRL no supone en modo alguno la extinción de los contratos en vigor sobre estas competencias impropias.

Ahora bien, lo dicho anteriormente no supone en modo alguno traba para la resolución de mutuo acuerdo del contrato en gestión, siempre que se den los requisitos del artículo 224.4 del TRLCSP, «no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato».

3. Mutación Demanial.-Se puede definir mutación demanial como el cambio de destino de los bienes de dominio público. Con esta expresión, se recogen aquellos supuestos en que un bien perteneciente al dominio público es afectado a un fin distinto al que venía sirviendo, pero que justifica su continuación dentro del régimen de demanialidad.

Las notas características de estas mutaciones demaniales son: a) se refieren a bienes que ya estaban afectados al interés público;

b) se produce un cambio de destino para afectar el bien a otro fin, también de interés público

c) no cambia la titularidad del bien, que siguen perteneciendo a la misma persona jurídica (Estado, Comunidad Autónoma, entidades locales).

Ahora bien, si la pretensión del Ayuntamiento es que el inmueble se siga destinando a matadero, no es precisa una mutación demanial por cuanto el destino de inmueble sigue siendo el mismo. Pero, y esta es la cuestión fundamental a este respecto, la figura de la concesión demanial se aleja de la realidad fáctica del edificio en cuestión, ya que, como sostiene la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 5/1996, de 7 marzo 1996 «aunque en términos generales esta Junta entiende que no puede ser descartada la figura de la Concesión Demanial, también entiende que, por su propio concepto, debe limitarse a aquellos supuestos en que se produce exclusivamente la cesión del local o del espacio de Dominio Público para que las instalaciones o construcciones que realice el concesionario reviertan, al extinguirse la concesión, a la Administración contratante, pero que no puede aplicarse a supuestos en que (...), las instalaciones o locales demaniales están «habilitados al efecto para la prestación de tales servicios o actividades», pues en estos casos se trata de algo más que la cesión de un local o espacio de Dominio Público, que debe articularse a través de la figura del contrato y no de la concesión demanial.» En su concecuencia debería optarse por mantener la competencia, como impropia ya, y cumplir los requintos del artículo 7.4 de la LRBRL y, además, optar no por la concesión demanial sino por un contrato administrativo, bien de servicios o bien de concesión de servicios (en la termología actual derivada de la aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de Concesiones), siempre que en este segundo caso se traslade el riesgo operacional al concesionario.

No obstante, si optasen por esta solución, espúblico dispone de un modelo de mutación demanial.

4. Desafectación.-Resuelto el contrato e inexistente ya el ejercicio de esa competencia impropia, será necesario tramitar un expediente de desafectación del inmueble, dada su condición de dominio público-servicio público, si se pretende dedicar al ejercicio de una actividad distinta a una competencia propia, delegada o impropia; es decir, si no se asume como tal por el Ayuntamiento.

La desafectación requiere, como hemos dicho, la tramitación del expediente en cuestión; en el que debe acreditarse la legalidad y oportunidad y someterse a información pública.

El artículo 8 del Reglamento de Bienes de la Entidades Locales (RBEL),, aprobado por Real Decreto 1372/1986, determina lo siguiente:

«1. La alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad.

2. El expediente deberá ser resuelto, previa información pública durante un mes, por la Corporación Local respectiva, mediante acuerdo adoptado con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la misma.

3. En cualquier caso, la incorporación al patrimonio de la entidad local de los bienes desafectados, incluso cuando procedan de deslinde de dominio público, no se entenderá efectuada hasta la recepción formal por el órgano competente de la Corporación de los bienes que se trate, y en tanto la misma no tenga lugar seguirán teniendo aquellos el carácter de dominio público».

No obstante, y de manera resumida, el ítem procedimental sería el siguiente:

1. Decreto de la Alcaldía ordenando la iniciación del expediente
2. Informe de Secretaria sobre la normativa aplicable y procedimiento a seguir
3. Informe técnico en el que se recoja la descripción completa del bien, documentación gráfica (plenos, etc), y tasación del mismo.
4. Dictamen de la Comisión Informativa correspondiente
5. Acuerdo provisional de desafectación adoptado por la mayoría absoluta del Pleno.
6. Anuncio publicado en el BOP o Diario Autonómico
7. Certificado de la Secretaría del resultado de la información pública
8. Informe técnico, en su caso, de las alegaciones presentadas.
9. Informe de la Secretaría, en su caso, de las alegaciones presentadas
10. Dictamen de la Comisión Informativa
11. Acuerdo definitivo del Pleno adoptado por mayoría absoluta
12. Acta de recepción formal del bien
13. Anotación de cambio de afectación en el Inventario de bienes y derechos.

5. Nuevo Contrato.-Realizada la desfectación del inmueble y, por tanto, descartada la concesión demanial, el negocio jurídico más apropiado sería el arrendamiento.

Conforme al artículo 4.1.p) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por RD legislativo 3/2011, los arrendamientos de bienes inmuebles están excluidos de su ámbito de aplicación, tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial.

Ahora bien, y conforme al artículo 20.2 del TRLCSP, «Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado».

La legislación patrimonial está constituida en este caso tanto por el RBEL como por la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), en aquellos preceptos que conforme a su Disposición Final Segunda constituyan legislación básica, como es el caso del artículo 107.1 que, contrariamente a lo que dispone el artículo 92 del RBEL, exige el concurso para la explotación de los bienes patrimoniales.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 25/2008 de 29 enero 2009 llegó a la siguiente conclusión: «Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que el régimen jurídico aplicable a los procedimientos y formas de adjudicación de los contratos patrimoniales celebrados por una entidad local como consecuencia de quedar los mismos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, es el que resulta de las normas establecidas en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y de las normas que la complementan y, en especial, por el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, así como, en su caso, por las normas promulgadas sobre tal materia por las Comunidades Autónomas respecto de las normas declaradas no básicas, siendo de aplicación las normas sobre preparación y adjudicación de contratos de la Ley 30/2007, cuando la las normas patrimoniales así lo expresen».

CONCLUSIÓN

PRIMERA.-Es posible la resolución de mutuo acuerdo de este contrato, siempre que no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

SEGUNDA.-Ningún inconveniente existe en pactar en esa resolución de mutuo acuerdo la continuidad en la explotación de este servicio hasta tanto se produzca la efectiva adjudicación y formalización de un nuevo contrato. Continuidad que, entendemos, deberá realizarse en las condiciones establecidas en el contrato aún vigente.

TERCERA.-Los mataderos han desaparecido como competencia municipal. Sin embargo ello no quiere decir que un Ayuntamiento que cuente con el servicio de matadero tenga que hacer desaparecer la prestación de tal servicio, bien se gestionara de modo directo o bien de modo indirecto. El artículo 7.4 de la LRBRL, en su redacción dada por la LRSAL, permite a los municipios ejercer competencias distintas de las propias (las del artículo 25 de la LRBRL) o de las delegadas; sin embargo, para ello, les exige cumplir dos requisitos: que no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera y que no se incurra en duplicidad del mismo servicio público por otra Administración Pública.

CUARTA.-Si se pretende seguir dedicando el inmueble a la actividad de matadero, consideramos que no es posible acudir a la mutación demanial, ya que el destino seguiría siendo el mismo.

QUINTA.-Consideramos que no es posible la concesión demanial porque, como sostiene la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, ésta no puede aplicarse a supuestos en que las instalaciones o locales demaniales están habilitados al efecto para la prestación de tales servicios o actividades; en cuyo caso deberá acudirse a un contrato administrativo; del cual parece huir su Ayuntamiento.

SEXTA.-Resuelto el contrato e inexistente ya el ejercicio de esa competencia impropia, será necesario tramitar un expediente de desafectación del inmueble, dada su condición de dominio público-servicio público, si se pretende dedicar al ejercicio de una actividad distinta a una competencia propia, delegada o impropia. Espúbico dispone de un modelo de expediente de desafectación de bienes de dominio público.

SÉPTIMA.Desafectado el bien, el negocio jurídico más apropiado sería el arrendamiento. Arrendamiento cuya adjudicación, no obstante estar excluido del ámbito de aplicación del TRLCSP, deben seguirse las reglas de éste, además de las indicadas en el artículo 107.1 de la LPAP, sobre el procedimiento de adjudicación: Concurso (procedimiento abierto con varios criterios de valoración de ofertas, en la terminología del TRLCSP).